Lời Người Dịch: Nguyên tác Anh ngữ của bản dịch là The Landscape of Law, Chương III trong tác phẩm The Great Degeneration – How Institutions Decay and Economies Die, Allen Lane, 2012 của Niall Ferguson. Tác giả đặt vấn đề là Trung Quốc và các nước chậm tiến dù có đủ loại luật lệ nhưng thể không áp dụng nghiêm minh vì thiếu một bối cảnh luật pháp thích hợp và để cải cách luật pháp cần học ở phương Tây. So sánh hai truyền thống luật La Mã và Anh ngữ, tác giả chứng minh hệ thống luật Anh ngữ là mô hình về thể chế pháp quyền thích hợp hơn, nhưng mọi sự cóp nhặt thiếu chọn lọc khôn ngoan sẽ phản tác dụng trong tiến trình du nhập.
Với The Great Degeneration Ferguson cảnh báo là thể chế của phương Tây đang tàn lụn vì bốn trụ cột nền tảng là dân chủ đại nghị, kinh tế thị trường, thể chế pháp quyền và xã hội dân sự không còn đứng vững mà suy trầm kinh tế, nợ công chồng chất, dân số lão hoá và thái độ vị kỷ của con nguời là nguyên nhân.
Do ưu thế địa lý, khí hậu và trình độ khoa học mà phương Tây đã lãnh đạo văn minh thế giới trên 1500 năm. Ngày nay dân chủ không còn dựa trên căn bản hợp đồng giữa người dân và chính quyền, không đem đến ổn định trong hiện tại và công bình cho thế hệ tương lai. Quy luật kinh tế thị trường chuyển biến cực kỳ phức tạp và không thể kiểm soát nên gây xáo trộn cơ chế vận hành và thiệt hại cho người tiêu thụ. Dù thể chế pháp quyền là để bảo vệ công bình xã hội, nhưng luật pháp trở nên quá chuyên môn và khó hiểu nên giúp cho các luật sư càng thêm thao túng tiền bạc, làm cho tranh tụng cực kỳ tốn kém và công lý là món hàng đắt giá. Xã hội dân sự không còn năng động cải cách, vì con người thờ ơ trước các biến chuyển thời cuộc và các nhóm lơị ích áp lực nặng nề hơn. Vì phương Tây lãng phí nhiều thời gian và năng lực nên mọi nổ lực bị trì trệ và đã đến lúc nên cảnh tỉnh là cải cách càng bức thiết hơn bao giờ hết.
Niall Ferguson là giáo sư môn Lịch Sử Kinh tế và Tài Chính tại Đaị Hoc Harvard. Ông nổi danh với những tác phẩm The Pity of War, The Rise and Fall of the American Empire và The Ascent of Money, A Financial History of the World. Tuần báo Times sắp ông vào trong danh sách 100 trí thức có ảnh hưỏng nhất hiện nay trên thế giới.
Nguyên bản Anh ngữ là một chương thanh phát thanh của The 2012 BBC Reith Lectures Radio 4 và có thể truy cập tại đây. Tựa đề bản dịch là cuả người dịch [Đỗ Kim Thêm].
“Vấn đề căn bản nhất mà chính phủ Trung Quốc phải đối phó là tình trạng không luật lệ. Trung Quốc không thiếu luật mà là thiếu về uy lực pháp quyền… Vấn đề xã hội không luật pháp sẽ là một thách thức quan trọng nhất mà giới lãnh đạo mới phải đối đầu khi họ được thành lập vào mùa thu này. Thực vậy, ổn định chính trị của Trung Quốc có thể tùy thuộc vào khả năng phát triển thể chế pháp quyền trong hệ thống đang hiện có.“
Đó là lời tuyên bố của Trương Quang Thành, một luật sư khiếm thị, người mà gần đây đã được phép rời Trung Quốc sang Hoa Kỳ du học sau khi đã thành công trốn thoát sự truy nã của Đảng Cộng Sản Trung Quốc. Hồ Duy Phương, một học giả luật khác ít được phương Tây biết nhưng lại có nhiều ảnh hưởng hơn ở Trung Quốc, nhận định thẳng thừng trong tiểu luận “Những bước đầu tiên của thuyết hiến định“ ấn hành vào năm 2003: „Bối cảnh luật pháp tại phương Tây đem lại mối tương phản kỳ thú và rõ rệt nếu so với tình hình luật pháp Trung Quốc, hé lộ sự thiếu nhất quán và tương xứng của hai hệ thống. Dù hệ thống hiện đại của Trung Quốc vay mượn từ phương Tây, mọi việc thường tiến hành trong các phương cách khác nhau giữa Trung Quốc và phương Tây.“
Đề tài mà tôi thuyết trình trong chương trình thứ ba của Reith là khung cảnh luật pháp. Tôi muốn đặt vấn đề là những nước đang phát triển như Trung Quốc có thể tiếp thu về thể chế pháp quyền của phương Tây được không. Tôi muốn đưa ra vài nghi vấn về suy đoán khả phổ biến là hệ thống pháp luật của phương Tây đang lành mạnh. Điều mà Trung Quốc cần làm là sao chép những kinh nghiệm tốt nhất của chúng ta, bất kể loại kinh nghiệm nào.
Nhưng đâu là ý nghĩa đích thực của thể chế pháp quyền? Trong một cuốn sách có cùng tựa đề, vị chánh án tối cao đã quá cố là Lord Tom Bingham đã quy định bảy tiêu chuẩn mà chúng ta phải xét đoán trong hệ thống luật pháp:
1. Luật pháp phải được tiếp cận, càng dể hiểu càng tốt, rõ ràng và có thể tiên đoán được
2. Những vấn đề quyền luật định và trách nhiệm phải được giải quyết đúng cách bằng cách áp dụng luật pháp, không do những cách hành sử chuyên đoán.
3. Các loại luật pháp trong nước phải được áp dụng công bình cho tất cả mọi người, tránh mở rộng những khác biệt khách quan (thí dụ thiếu năng lực tinh thần) biện minh mọi sự phân biệt.
4. Các bộ trưởng và công chức các cấp phải hành sử thẩm quyền theo mục tiêu quy định trong sự thành tín, công bình, không vượt giới hạn của những quyền này.
5. Luật pháp phải mang lại sự bảo vệ phù hợp về tôn trọng nhân quyền.
6. Luật pháp cung ứng phương tiện để giải quyết các tranh tụng dân sự nhưng không tốn kém hay chậm trể, trong sự thành tín mà các phe không thể tự giải quyết, và
7. Nhà nước cung ứng thủ tục tài phán công bình.
Môn lịch sử trong chương trình ban cử nhân của tôi tại Oxford dạy cho tôi là uy lực pháp quyền của Anh là kết qủa của một tiến trình tiệm tiến về các quyết định tư pháp tại các toà án, phần lớn dựa trên các án lệ. Bây giờ tôi mới hiểu đúng ra đây là một quan điểm ngây thơ. Ronald Dworkin, một nhà lý thuyết lừng danh đương đại trong hệ thống luật Anh ngữ, giải thích trong tác phẩm Law´s Empire là đích thực có những nguyên tắc công bình và sòng phẳng làm cơ sở cho hệ thống luật pháp chung của Anh, ngay cả khi những nguyên tắc này không được điển chế như những nguyên tắc trong Hiến Pháp Hoa Kỳ.
Đằng sau việc vận hành luật pháp có hai vấn đề: sự liêm khiết của các chánh án và, trích theo lời của Dworkin, thì “lập pháp… xuất phát từ kết ước hiện nay của cộng đồng đến những kế hoạch nền tảng của đạo đức chính trị”
Hiện nay, nguồn gốc đạo đức của pháp luật chuyển sang những hậu quả kinh tế của nó mà đúng ra có thể xem là một bước tiến. Nhưng không phải như vậy. It sự thật nào được công nhận một cách phổ biến hơn là uy lực pháp quyền – đặc biệt khi uy lực này nhằm giới hạn bàn tay chụp giựt của nhà nước tham lam, vì đây là điều tốt cho tăng trưởng kinh tế cũng như công bình.
Theo Douglas North thì “khi xã hội thiếu khả năng phát triển việc chấp hành hợp đồng hữu hiệu và ít tốn kém thì đó là lý do quan trọng nhất về trì trệ lịch sử và kém phát triển hiện nay”.
Thi hành hợp đồng do đệ tam nhân thực hiện là cần thiết để vượt qua mọi trì trệ của các đại lý tư nhân khi dịch vụ của họ có cách biệt về điạ lý và thời gian. Chủ nợ thường sợ người vay không trả nợ khi vay. Các tác nhân tư như công ty giao hoán, tín dụng và trọng tài có thể lãnh thực hiện thi hành hợp đồng.
Nhưng theo North thì luôn luôn là: “việc thi hành hợp đồng do đệ tam nhân thực hiện có nghĩa làm cho nhà nước phát triển như cơ quan cưỡng chế, có khả năng hữu hiệu nhằm theo dõi quyền tư hữu và thi hành hợp đồng.”
Vấn đề là nhà nước không được lạm quyền – và do đó cần giới hạn quyền nhà nước. Avner Greif lập luận khi cơ quan thi hành hợp đồng thuộc về nhà nước, mà cơ quan lại lộ tin tức về điạ điểm và giá trị các tài sản tư nhân, thì chính nhà nuớc hay các công chức phục vụ có thể tìm cách tước đoạt tài sản ấy.
Bởi thế, ở đâu mà nhà nước không bị luật pháp ràng buộc, thì ở đó những thể chế tư nhân lo chuyện chấp hành hợp đồng tạo an toàn hơn, như hệ thống mạng lưới các thương nhân Maghibi ở vùng bờ biển Địa Trung Hải vào thế kỷ XI, họ chỉ dựa trên mối ràng buộc của Do Thái giáo và quan hệ thân tộc. Cùng với các hiệp hội thời Trung cổ, các thể chế này thất bại khi có khuynh hướng đề ra những rào cản về thâm nhập thị trường và thiết lập những độc quyền mậu dịch, cản trở cạnh tranh và giảm bớt hiệu năng kinh tế. Đó là lý do tại sao thi hành hợp đồng tư nhân có khuynh hướng nhường bước cho nhà nuớc khi nền kinh tế trở nên phức tạp hơn. Nhưng tiến trình này tùy thuộc vào sự giới hạn việc sử dụng quyền cưỡng chế nhà nước, nhờ đó mà quyền tư hữu được tôn trọng.
Thượng tôn luật pháp đó chính là chức năng chủ yếu trong kinh tế học. Thực ra, tôn trọng quyền tư hữu còn quan trọng hơn nhân quyền.
Không phải hệ thống dân luật của Pháp, bắt nguồn từ truyền thống luật La Mã, cũng không phải hệ thống luật pháp của Đức và Bắc Âu là tốt đẹp, mà không nói đến hệ thống luật pháp của các nước không thuộc phương Tây.
Điều gì đã và đang làm cho hệ thống luật truyền thống Anh tốt đẹp hơn về phương diện kinh tế?
Trong một tiểu luận có ảnh hưởng sâu đậm vào năm 1997, La Porta, Lopez-de -Silanes, Shleifer và Visnhy lập luận rằng hệ thống luật của Anh tạo điều kiện rộng rãi để bảo vệ cho các chủ đầu tư và các chủ nợ. Kết quả là dân có tiền thích đầu tư và cho giới doanh nhân vay mượn nhiều hơn các giới khác Giới trung gian tài chính cao cấp có khuynh hướng gây tác động cho tỷ lệ tăng trưởng cao hơn.
Giống như một vài lập luận trong khoa học xã hội, lý thuyết về nguồn gốc của luật pháp này hàm ngụ một vài lối giải thích của lịch sử: Tại sao luật của Pháp rốt cuộc đưa tới tình trạng tồi tệ hơn Anh?
Vì hoàng gia Pháp thời trung cổ có quá nhiều chuyên quyết trong các đặc quyền hơn ở Anh. Vì về phương diện nội trị thì Pháp ít ổn định hơn Anh và về đối ngoại thì Pháp lại bị tổn thương nhiều hơn Anh. Vì Cách Mạng Pháp bất tín nhiệm giới chánh án, nên tìm cách cải biến họ như người máy, áp dụng luật theo như quy định và điển chế bởi giới lập pháp hay hoàng đế. Kết quả là ngay cả một hệ thống tư pháp và toà án dù ít độc lập hơn nhưng vẫn ngăn ngừa việc xét lại những hành vi hành chánh. Khi Pháp xuất cảng mô hình sang các nước thuộc điạ Á Phi, kết quả càng tồi tệ hơn.
Lý thuyết về nguồn gốc luật pháp cũng đã có những ảnh hưởng lịch sử quan trọng đối với những hệ thống luật pháp không thuộc phương Tây. Hồ Duy Phương lập luận rằng trong thời kỳ quân chủ chính phủ Trung Quốc quy định „không hề có việc phân quyền mà để cho các quan lại hành sử thẩm quyền toàn diện kể cả tam quyền căn bản mà cụ thể là hành pháp, lập pháp và tư pháp.“
Khổng giáo và Lão giáo bày bác vai trò các luật sư và kết án phương cách phản biện. Những thử nghiệm du nhập các yếu tố của hệ thống luật pháp Anh vào Trung Quốc bị thất bại. Khi triều đại nhà Thanh tham gia vào lĩnh vực mậu dịch khá muộn màng, nhà nước làm việc trong một phương cách phản tác dụng, đánh thuế quá mức các thương nhân, ủy quyền cho các tập đoàn độc quyền mà không thể tự kiểm soát hoặc uỷ quyền kiểm soát không hữu hiệu. Kết quả là tham nhũng tràn lan và thu hẹp kinh tế.
Trong những năm gần gần đây có những phản ứng dữ dội chống lại những giả thuyết về nguồn gốc luật pháp. Naomi Lamoureaux và các tác giả khác vạch ra rằng nền kinh tế Pháp có nhiều thành tựu tốt hơn, không phải ít nhất là về mặt tài chính, mặc dù không thuộc về hệ thống luật của Anh. Đối với tôi, nhược điểm trong lý thuyết này trở thành hiển nhiên, nếu như chúng ta chỉ nhìn vào tình trạng hệ thống pháp luật của Anh trong một thời kỳ để làm thí dụ, thì phải thấy là nền kinh tế này có nhiều tốt đẹp nhất, thí dụ thời kỳ cách mạng công nghiệp, khi mà Anh và các nước láng giềng vùng biển Celtic thay đổi triệt để về tiến trình lịch sử của kinh tế thế giới.
Đây là một vài mô tả đương thời về một tòa án của Anh vào thời ấy:
… Một vài thành viên chủ yếu của Luật Sư Đoàn tham gia vào một trong vô số trong các giai đoạn của một vụ kiện với nguyên nhân bất tận, tạo cho người khác bị sập vào bẩy của những án lệ khó khăn, dò dẫm ngập đầu về các chuyện chuyên môn, chạy theo chi tiết để chống lại trong chử nghĩa và khi những người được phép tham dự làm ra vẻ chuộng công bình với những khuôn mặt nghiêm nghị.
Nhiều luật sư khác nhau tham gia trong một vụ tố tụng, có khi có hai hay ba luật sư trong nhóm thừa hưởng vụ kiện do người cha của mình, họ tạo nên cơ nghiệp do kiện tụng. Họ cấu kết nhau, đứng theo hàng giữa bàn đỏ của các viên lục sự và các áo thụng luạ với đủ loại giấy tờ từ hoá đơn, bảng trả lời, lời phản bác, lời khai có tuyên thệ, tài liệu tham khảo, giấy tờ hàng núi nhưng tốn kém và vô nghĩa sắp đống trước mặt họ.
Đó là Toà Tối Cao … làm cho kiệt quệ tiền bạc, hết kiên nhẫn, can đảm, hy vọng, làm cho đầu óc quay cuồng và tâm cang bấn loạn, không có một người khả kính nào trong giới này đưa ra lời báo động: “Anh hãy chiụ đựng bất công xảy ra hơn là anh tới đây”, thường thì họ không làm như vậy.
Người ta có thể chê trách Charles Dickens vì ông không công bình đối với luật giới trong thời của ông qua tác phẩm Bleak House. Dickens khởi đầu văn nghiệp bằng cách viết các bài tường thuật từ tòa án. Ông ta đã chứng kiến thân phụ mình bị vào tù vì nợ. Người viết tiểu sử ông xác nhận rằng ông biết rõ những gì ông đề cập đến. Các sử gia về hệ thống pháp luật của Anh vào thế kỷ XIX xác nhận chuyện này.
Đầu tiên chúng ta phải ghi nhận tầm vóc nhỏ bé của hệ thống. Vào cuối năm 1854 toàn bộ hệ thống tư pháp của Anh và Wales chỉ đếm được đúng 15 toà án.
Thứ hai, mãi đến năm 1855 có nhiều luật giới hạn khả năng doanh nhân lập ra doanh nghiệp trách nhiệm hữu hạn, một di sản của thời gian khi những nhà cổ vũ cho doanh nghiệp độc quyền như South See Compagny thành công trong việc nâng cao giá trị các cổ phần.
Thứ ba, trong một lĩnh vực quan trọng nhất trong thời kỳ cách mạng công nghiệp là đường sắt. Những công trình nghiên cứu gần đây tiết lộ rằng hệ thống luật của Anh và các luật sư của Anh đã gây những tác động tiêu cực sâu rộng. Các luật sư gây nhiều tiếng xấu khi làm người quảng cáo các cổ phần đầu cơ cho hoả xa, các chánh án bị công khai cáo buộc thủ lợi riêng và các luật sư của quốc hội có thủ thuật làm tiền bất chánh khi chấp thuận bán giấy phép cho mở những đường xe lưả mới.
Chúng ta phải làm gì với chuyện này? Có phải lịch sử phủ nhận luận đề về nguồn gốc luật pháp mà hệ thống luật pháp Anh đã thắng các hệ thống khác không? Không hẳn.
Mặc dù có những khiếm khuyết hiển nhiên về hệ thống luật pháp của Anh trong thời kỳ công nghiệp, vẫn có những bằng chứng hùng hồn mà luật có thể và đã thích ứng cho sự thay đổi thời gian, ngay cả có thể trong cách tạo thuận lợi và thích nghi trong tiến trình. Điểm này được minh chứng rõ rệt nhất khi tham khảo về tranh tụng trong năm 1854 của Hadley và Baxendale – được sinh viên khoa luật hai bên bờ Đại Tây Dương biết rõ.
Tranh tụng xãy ra giữa hai doanh nghiệp xay bột mì tại Gloucester là Joseph & Jonah Hadley với Pickford & Co, công ty vận chuyển ở Luân Đôn. Hadleys kiện Pickfords bồi thường toàn bộ tiền thiệt hại kể cả doanh thu vì việc giao hàng trễ để thay thế cho một trục máy xay bột thủ công. Không hề có chuyện trùng hợp là Pickfords hiện nay vẫn còn hoạt động mà Hadleys thì không.
Dù toà địa phương đã chuẩn y bản án như Hadleys thỉnh cầu nhưng toà phá án ở Luân Đôn đã không y án. Theo ý kiến của Richard Posner, chánh án người Mỹ và là một học giả về luật, thì vụ Hadley và Baxendale bao gồm nguyên tắc „khi nguy cơ thiệt hại chỉ có một bên của hợp đồng biết, thì phiá bên đối tác không chịu trách nhiệm bồi thường khi thiệt hại xãy ra.“
Về sau được biết đó là lời tuyên bố gốc của chánh án ở Assize, Sir Roger Crampton. Ông không bao giờ công nhận là khái niệm hệ thống luật của Anh tự thích nghi do một tiến trình liên tục phát triển tạo nên sự thay đổi tình hình khi xã hội thăng tiến.
Chắc chắn một điều đây không phải là phương cách của các chánh án toà phá án là các Nam Tuớc Alderson, Parke và Martin, nếu nói theo ngôn ngữ của các bình luận gia hiện nay thì họ „đem lại một nội dung mới về luật bồi thường thiệt hại“. Khi Nam Tước Anderson lập luận :“Chỉ trong những tình trạng mà nguyên cáo thông báo cho bị cáo biết vào lúc mà hợp đồng ký kết là các cối xay bị hư. Nhưng không có thông tin về tình trạng đặc biệt là máy xay phải ngưng và doanh lợi thua lỗ do trì trệ trong việc giao trục máy“. Do đó, thất thu doanh lợi không thể được cứu xét khi ước lượng thiệt hại. Khi đơn thuần đặt vấn đề, thì luật này để tạo thuận lợi cho doanh nghiêp lớn hơn các doanh nghiệp nhỏ – Nhưng thật sự đây là điểm không quan trọng. Vấn đề ở đây là lập luận của Nam Tước Anderson minh hoạ được hệ thống luật của Anh như là một trình tự tiến triển, một tiến trình mà Lord Goff mô tả tài tình trong vụ kiện Kleinwort Benson với Hội Đồng Thành Phố Luân Đôn vào năm 1999.
Khi một chánh án quyết định một vụ kiện mà ông thụ lý, ông phải dựa trên cơ sở những hiểu biết về luật khả thi. Việc này có nghĩa là ông khám phá những luật có thể áp dụng, nếu có thể, ông tìm ra những tiền lệ bắt nguồn từ những phúc trình hay những quyết định của toà án trước đây… Trong tiến trình quyết định vụ kiện đang xử lý, tùy theo trường hợp, ông có thể triển khai hệ thống luật trong khi cứu xét quyền lợi công lý, dù là trong quy luật tổng quát, ông làm việc này trong sự kết hợp chặt chẻ. Điều này có nghĩa là ông không chỉ hành động trong khuôn khổ của những tiền lệ quy định mà còn chú ý tới những thay đổi, coi thay đổi này như những tiến triển, luôn là những tiến bộ khiêm tốn, xem những nguyên tắc đang có và xem việc xãy ra như là một phần phù hợp trong hệ thống luật chung.
Tôi tin rằng việc làm này đem lại một sự hiểu biết hữu ích về đặc tính tiến hoá đích thực của hệ thống luật Anh. Trong bài thuyết trình này, tôi muốn đề cập đến một vấn đề khác: Trong thực tế hiện nay, thể chế pháp quyền tại các nước phương Tây, đăc biệt tại các vùng nói tiếng Anh, tốt đẹp như thế nào? Tôi nhận ra bốn mối đe doạ.
Đầu tiên chúng ta phải đặt vấn đề quen thuộc là tự do dân sự bị mất dần trong một nhà nước có vấn đề an ninh quốc gia – một tiến trình mà thực ra chúng ta tính lui lại từ trăm năm trước từ lúc bùng nổ Thế Chiến Thứ Nhất và qua đến việc chuẩn y đạo luật 1914 Defence of the Realm Act. Những thảo luận gần đây về giam giữ tù nhân bị nghi ngờ khủng bố không đem điều mới lạ. Có chăng là một sự chọn lựa giữa tôn trọng nhân quyền theo luật và hàng trăm xác chết.
Mối đe doạ thứ hai hiển nhiên hơn mà người ta đặt ra là sự vi phạm của Luật châu Âu đối với hệ thống luật Anh trong khía cạnh luật dân sự, đăc biệt là những ảnh hưởng sâu rộng trong việc xác nhập Công Ước Âu Châu về Quyền Căn Bản và Tự Do 1953. Điều này được coi như là sự trả thù của Napoleon: hệ thống luật của Anh sẽ tuần tự chuyển hoá theo kiểu của Pháp.
Mối đe doạ thứ ba là tính phức tạp – và luộm thuộm – của luật thành văn ngày càng nhiều. Một vấn đề trầm trọng của Bắc Mỹ và Tây Âu khi việc khởi thảo luật lệ gây hổn loạn tràn lan trong chính giới.
Mối đe doạ thứ tư, đặc biệt nhất thể hiện rõ tại Hoa Kỳ, là chi phí luật pháp tăng cao. theo Bản Tường Trình của Sở Quản lý Doanh Nghiệp Nhỏ Hoa Kỳ ước lượng khoảng 1,7 nghìn tỷ đô la hàng năm là chi phí phụ trội trong việc chấp pháp. Đứng đầu về chi phí này thuộc về hệ thống luật hình của Hoa Kỳ, theo Pacific Research Institute cho là chiếm khoảng 2, 2 % TSLQG năm 2003.
Người ta có thể lý giải về các số liệu này. Nhưng kinh nghiệm của tôi cho thấy có một chuyện tương tự: lập một doanh nghiệp mới tại các tiểu bang thuộc New England dính dáng đến nhiều luật sư và tốn nhiều chi phí hơn tại nước Anh. Những chuyên gia về cạnh tranh kinh tế, thí dụ như Michael Porter của Đại học Kinh tế Harvard, định nghĩa vấn đề bằng cách bao gồm các khiá cạnh như khả năng của chính quyền thông qua những luật lệ hữu hiệu, bảo vệ tác quyền sỡ hữu vật chất và trí tuệ, không tham nhũng, hiệu năng của một khung pháp luật, kể cả hệ thống tài phán với phí tổn thấp và nhanh chóng, dễ dàng trong việc thiết lập doanh nghiệp và các luật lệ hữu hiệu và có thể tiên đoán được.
Bằng chứng cho thấy là Hoa Kỳ hiện nay đang chịu nhiều thiệt hại thuộc về lĩnh vực cạnh tranh thể chế, điều này không những tìm thấy trong những công trình gần đây của Porter mà còn trong trong Bảng Chỉ Số Cạnh Tranh Toàn Cầu của tổ chức World Economic Forum, và đặc biệt là của Executive Opinion Survey. Tài liệu khảo sát này bao gồm 15 biện pháp liên hệ đến thể chế pháp quyền, xếp hạng từ bảo vệ quyền tư hữu đến kiểm soát tham nhũng và kiểm soát tội phạm băng đảng.
Một sự kiện đáng ngạc nhiên, dù ít khi được công nhận, là trong số 15 biện pháp này Hoa Kỳ bị chấm điểm tệ hơn Hong Kong. Theo Bảng Chỉ Số của Heritage Foundation`s Freedom, Hoa Kỳ đứng hàng thứ 21 trong Bảng Chỉ Số không tham nhũng, sau Hong Kong và Singapore.
Có lẽ bằng chứng thuyết phục nhất là của Ngân Hàng Thế Giới về Lãnh Đạo Toàn Cầu. Theo tài liệu này thì từ năm 1966 Hoa Ký chịu xuống dốc về phẩm chất lãnh đạo trong ba lĩnh vực: hiệu năng chính quyền, phẩm chất luật lệ và kiểm soát tham nhũng.
So sánh với Đức và Hong Kong thì Hoa Kỳ tụt hậu hơn nhiều. Một điều an ủi là Anh không bị suy tàn như vậy trong lĩnh vực phẩm chất thể chế.
Nếu thê chế pháp quyền, định nghĩa một cách rộng rãi, đang suy vi tại Hoa Kỳ thì ở đâu là nơi tốt hơn? Gần đây tôi nghiên cứu một tài liệu hữu ích của Ngân Hàng là Bảng Chỉ Số Tăng Trưởng Thế giới, để tìm hiểu xem nước nào của châu Phi là khá theo các khía cạnh:
1. Phẩm chất của hành chánh công quyền
2. Khuôn khổ cho luật kinh tế
3. Quyền tư hữu và cai trị dựa trên luật pháp
4. Quản lý khu vực công
5. Tính minh bạch, trách nhiệm giải trình và chống tham nhũng trong khu vực công.
Trong 20 nước đứng đầu trong các nền kinh tế đang phát triển có 4 nước hay nhiều hơn lọt vào tiêu chuẩn này là Burkino Faso, Ghana, Malwi và Rwanda.
Với một cách khảo hướng khác tôi xem trong tài liệu tường trình về đối tác kinh tế của IFC từ năm 2006 và tìm xem trong các quốc gia đang phát triển về cách giảm bớt số ngày để hoàn tất hồ sơ trong 6 loại thủ tục sau đây: xin đăng ký doanh nghiệp, xin giấy phép xây cất, xin đăng ký tài sản, trả thuế, nhập cảng hàng và thi hành hợp đồng.
Những nước châu Phi đạt được thành tựu này là Nigeria, Gambia, Mauritius, Botswana và Burundi. Những quốc gia đang trổi dậy đang đi đúng hướng này là Azerbaijan, Croatia, Iran, Malaysia và Peru. Tôi nói rằng riêng đối với Iran thì tôi sẽ ngưng đầu tư vào nước này trong năm nay.
Ngược lại, Trung Quốc đạt được mức tăng trưởng đáng ngạc nhiên mà không có thể chế luật pháp tốt đẹp và không có cải thiện nhiều trong lĩnh vực này. Tuy nhiên, một vài học giả lập luận nếu Trung Quốc hiện nay không chuyển tiếp vào thời kỳ có thể chế pháp quyền thì sẽ phải còn ở mức thể chế tụt hậu làm giới hạn tăng trưởng trong tương lai.
Trường hợp chống tham nhũng của Bạc Lai Hy tại Trùng Khánh minh chứng được Trung Quốc tiến bộ trong việc áp dụng uy lực pháp quyền.
Như Hồ Duy Phương vạch ra rằng các chánh án của Trùng Khánh đã hành sử như một cánh tay nối dài của Bạc, chấp nhận việc tống tiền, bỏ qua thủ tục điều tra chéo. Từ nhiều năm nay Hồ Duy Phương cổ vũ cho nền tư pháp độc lập, trách nhiệm của Quốc Hội Nhân Dân, đăc biệt là trong lĩnh vực đánh thuế, tự do báo chí và thay đổi quy chế Đảng trở thành một thực thể chinh trị hợp pháp có đăng ký, chịu trách nhiệm trước pháp luật, kể cả những quyền luật định hiện nay nhưng vô nghĩa theo điều 35 Hiến Pháp của Trung Quốc.
Đối với một số trong chúng ta, những người đang sống tại phương Tây, nơi mà luật sư thường dường như trở thành nhóm lợi ích mà họ mong đợi, thì đương đầu với các luật sư là chuyện lạ khi họ nhắm vào việc thay đổi cực đoan. Tuy nhiên, hiện nay, nếu tính vào năm 2007 thì luật sư Trung Quốc chỉ có đúng khoảng 150.000, họ là lực lượng chủ yếu làm phát triển nhanh chóng khu vực công tại Trung Quốc. Những thăm dò gần đây cho thấy rằng họ quan tâm mạnh mẽ đến cải cách chính trị và bất mãn sâu xa với tình trạng chính trị hiện nay.
Khi đọc những lời tuyên bố sau đây của một luật sư tỉnh Hồ Nam buộc chúng ta phải nhớ lại thời các luật sư là giới tiên phong trong sự thay đổi trong thế giới nói tiếng Anh.
“Uy lực pháp quyền là khởi điểm cho dân chủ, quyền luật định là tiền đề cho thể chế pháp quyền, bảo vệ quyền luật định là nguyên ủy của các quyền lợi và luật sư là giới tiên phong cho việc bảo vệ quyền luật định”.
Trường hợp Bac Hy Lai trong năm nay là một trong những dấu hiệu cho thấy những phần tử trong nội bộ Đảng Cộng Sản nghe được những lập luận này.
Trong một diễn văn gần đây tại Thẩm Quyến, Zhang Yansehng, Tổng Thư Ký Ủy Ban Khoa Học Phát triển và Cải Cách Quốc Gia, lập luận, tôi xin trích, “chúng ta phải thay đổi dựa trên uy lực pháp quyền”, ông nói thêm, ” nếu cải cách này không lan toả, Trung Quốc rơi vào tình trạng hổn loạn trầm trọng, những vấn đề nguy ngập”.
Điều mà chúng ta không biết được là khi Trung Quốc thử nghiệm du nhập những khái niệm về uy lực pháp quyền sắp tới có thành công hơn trong quá khứ hay không. Với lý luận thuyết phục, Hồ Duy Phương cảnh báo những cóp nhặt ngây ngô của hệ thống luật pháp Anh hoặc Hoa Kỳ.
Trong tác phẩm “Giác Mộng Đêm Hè” của Shakespeare ông có viết một cách tha thiết: “Người đã biến thành khỉ, và người khác thét lên, Xin chúa phù hộ cho anh, anh đang bị thay đổi”.
Việc du nhập hệ thống luật phương Tây vào Trung Quốc cũng giống như vậy. Hệ thống luật của Anh khi du nhập vào Trung Quốc có thể giống như chuyện tệ nhất, một trò khỉ hay nếu không cũng là chuyện ngu ngốc.
Giống như tổ chức con người trong chính trị hoặc là lý do săn đuổi theo nền kinh tế thị trường, bối cảnh luật pháp là một thành phần trong việc thiết lập thể chế mà chúng ta đang sống. Giống như một cảnh trí đích thực, thể chế là sản phẩm có tính hữu cơ, một sản phẩm của một tiến trình lịch sử chuyển động chậm chạp – một loại điạ chất học của luật pháp.
Nhưng đây cũng là một khung cảnh theo ý nghĩa của Brown: nó có thể được cải thiện. Và đó cũng có thể tạo nên chuyện đáng sợ, ngay cả trở thành một sa mạc, bằng các áp đạt quá vội những mô hình ảo tưởng. Chúng ta có thể hình dung ra những khu vườn phương Đông tại Anh và những khu vườn Anh tại phương Đông. Dĩ nhiên, cũng có những thành tựu mức độ của việc du nhập này.
Một khu vườn khi đã xanh tươi có thể trở thành khô cằn qua tiến trình tự nhiên. Marcus Olson thường lập luận qua thời gian tất cả mọi hệ thống chính trị không chống nổi sự sơ cứng, phần lớn do những hoạt động thủ lợi của các nhóm lợi ích. Có lẽ đó là điều mà chúng ta thấy đang xãy diễn hiện nay tại Hoa Kỳ. Người Mỹ có thể khoe là hệ thống của họ là chuẩn mực cho thế giới, Hoa Kỳ là tượng trưng cho uy lực pháp quyền. Nhưng ngày nay chúng ta thấy thao túng của các luật sư, đó là chuyện khác biệt. Chắc chắn một điều là không có sư trùng hợp ngẩu nhiên khi khi đa số nghị sĩ và dân biểu là luật sư. Như tôi đã lập luận trong bài thuyết trình này, thì hệ thống này phải cải cách như thế nào, khi đã có quá nhiều mục nát trong hệ thống này, trong cơ quan lập pháp, trong cơ quan điều tiết và chính ngay trong hệ thống luật pháp. Đó là vấn đề.
Câu trả lời mà tôi sẽ lập luận trong bài thuyết trình cuối cùng của chương trình Reith là cải cách, dù trong thế giới Anh ngữ hay Trung Quốc – phải đến từ một lĩnh vực ngoài phạm vi các thể chế công quyền. Nó phải đến từ tổ chức thuộc về xã hội dân sự, nói vắn tắt, nó đến từ chúng ta là những người dân.
Đỗ Kim Thêm dịch
Niall Ferguson: The Landscape of the Law
Transcript
(Recorded at Gresham College, London and first broadcast on BBC Radio 4 and the BBC World Service on Tuesday, 3 July 2012.)
Niall Ferguson
“The fundamental question the Chinese government must face is lawlessness. China does not lack laws, but the rule of law… this issue of lawlessness may be the greatest challenge facing the new leaders who will be installed this autumn. Indeed, China’s political stability may depend on its ability to develop the rule of law in a system where it barely exists.”
These are the words of Chen Guangcheng, the blind lawyer who was recently allowed to leave China to study in the United States after successfully escaping from his Communist Party persecutors. Less well known in the West, but more influential in China, is the legal scholar He Weifang.
In an essay entitled ‘China’s First Steps Towards Constitutionalism’, published in 2003, He rather more tactfully observed:
The Western legal landscape does make an interesting and illuminating contrast to China’s legal situation, revealing many discrepancies and inconsistencies between the two… [A]lthough China’s modern system was borrowed from the West … things often proceed in different ways between China and the West.
The theme of my third Reith Lecture is the landscape of law. I want to ask what, if anything, developing countries like China can learn from the West about the rule of law. And I want to cast some doubt on the widespread assumption that our Western legal systems are in such good health that all the Chinese need to do is replicate our best practice – whatever that may be.
What exactly do we mean by the rule of law? In his book of that name, the late Lord Chief Justice, Tom Bingham, specified seven criteria by which we should assess a legal system:
1. The law must be accessible and so far as possible intelligible, clear and predictable.
2. Questions of legal right and liability should ordinarily be resolved by application of the law and not by the exercise of discretion.
3. The laws of the land should apply equally to all, save to the extent that objective differences [such as mental incapacity] justify differentiation.
4. Ministers and public officers at all levels must exercise the powers conferred on them in good faith, fairly, for the purpose for which the powers were conferred, without exceeding the limits of such powers.
5. The law must afford adequate protection of fundamental human rights.
6. Means must be provided for resolving, without prohibitive cost or inordinate delay, bona fide civil disputes which the parties themselves are unable to resolve; and
7. Adjudicative procedures provided by the state should be fair.
My undergraduate study of history at Oxford taught me that the English rule of law was the product of a slow, incremental process of judicial decision-making in the courts, based in large measure on precedents.
I now realise that this was a rather naive view. As the greatest living theorist of law in the English-speaking world, Ronald Dworkin, explained in Law’s Empire, there really are principles of justice and fairness underpinning the common law, even when those principles are not codified as they are in the United States Constitution.
Behind the operation of the law lie two things: the integrity of judges and, to quote Dworkin: “legislation …flowing from the community’s present commitment to a background scheme of political morality.”
Now, to proceed from the ethical roots of law to its economic consequences may seem like rather a leap. But it’s not.
Few truths are today more universally acknowledged than that the rule of law – particularly in so far as it restrains the grabbing hand of the rapacious state – is good for economic growth, as well as just good.
According to Douglass North: “The inability of societies to develop effective, low-cost enforcement of contracts is the most important source of both historical stagnation and contemporary under-development.’
Enforcement of contracts by a third party is necessary to overcome the reluctance of private sector agents to participate in transactions over significant time or distance. The creditor fears the debtor will welch on the deal.
Contract enforcement can be provided by private sector agencies such as exchanges, credit companies and arbitrators.
But usually, in North’s words: ‘Third-party enforcement [means] … the development of the state as a coercive force able to monitor property rights and enforce contracts effectively.’
The problem is getting the state not to abuse its power – hence the need to constrain it. As Avner Greif has argued, if public contract-enforcing institutions reveal information about the location and amount of private wealth, the state, or its functionaries, may be tempted to steal it.
Where states are not constrained by law, therefore, private contract-enforcing institutions are safer, like the network operated by 11th Century Maghribi traders in the Mediterranean, which was based on their common Jewish religion and kinship ties. The defect of such institutions, as with medieval guilds, is their tendency to raise entry barriers and establish monopolies, discouraging competition and reducing economic efficiency. That is why private contract enforcement tends to yield to public, as economies become more sophisticated. But that process is dependent on constraining the state to use its power of coercion in such a way as to respect private property rights.
In economics, that is the essential function of the rule of law. It’s the property rights – more than the human rights – that are fundamental.
Neither the French civil law system, originating in the Roman legal tradition, nor the German and Scandinavian legal systems, were as good, to say nothing of non-Western systems of law.
What was it that made and makes common law economically better? In their seminal 1997 article, La Porta, Lopez-de-Silanes, Shleifer and Vishny argued that common law systems offer greater protection for investors and creditors. The result is that people with money are more willing to invest in, or lend to, other people’s businesses. And higher levels of financial intermediation tend to correlate to higher rates of growth.
Like so many arguments in social science, this theory of legal origins implies a certain version of history. Why did French law end up being worse than English? Because the medieval French crown was more assertive of its prerogatives than the English. Because France was less peaceable internally and more vulnerable externally than England.
Because the French Revolution, which distrusted judges, sought to convert them into automata, implementing the law as defined and codified by the legislature – or emperor. The result was an even less independent judiciary and courts precluded from reviewing administrative acts. When the French exported their model to their colonies in Asia and Africa, the results were even worse.
The theory of legal origins also has important historical implications for non-Western legal systems. As He Weifang has argued, in the imperial era, Chinese government made: ‘no arrangement whatsoever for the separation of powers’ so that ‘the country magistrate exercised comprehensive responsibilities [including all] three basic functions, namely the enacting of rules … the execution of rules … and the resolving of disputes’.
Confucianism and Taoism deprecated lawyers and deplored the adversarial mode. Yet attempts to import elements of the British legal system to China were a failure. When the late Qing state belatedly entered the commercial sphere, it did so in a counter-productive way, over-taxing merchants and delegating power to monopolistic guilds without effectively constraining itself or its agents. The results were rampant corruption and economic contraction.
In recent years there has been something of a backlash against the legal origins hypothesis. Naomi Lamoreaux and others have pointed out that the French economy performed rather well, not least financially, despite not having the common law. Yet for me the theory’s weakest point becomes apparent if we just look at the state of the English common law as it was in the period when, by implication, it must have done the greatest good: the period of the industrial revolution, when the English and their Celtic neighbours radically altered the course of world economic history.
Here is a contemporary description of an English court at that time:
… [S]ome score of members of the … bar … are … mistily engaged in one of the ten thousand stages of an endless cause, tripping one another up on slippery precedents, groping knee-deep in technicalities, running their goat-hair and horsehair warded heads against walls of words and making a pretence of equity with serious faces, as players might…
[T]he various solicitors in the cause, some two or three of whom have inherited it from their fathers, who made a fortune by it… are… ranged in a line, in a long matted well … between the registrar’s red table and the silk gowns, with bills, cross-bills, answers, rejoinders, injunctions, affidavits, issues, references to masters, masters’ reports, mountains of costly nonsense, piled before them.
This is the Court of Chancery … which so exhausts finances, patience, courage, hope, so overthrows the brain and breaks the heart, that there is not an honourable man among its practitioners who would not give – who does not often give – the warning, “Suffer any wrong that can be done you rather than come here!”’
(Audience Laughter)
It might be objected that Charles Dickens was not being entirely fair to the legal profession of his day in Bleak House. Yet Dickens had started his career writing court reports.
He had seen his own father imprisoned for debt. His biographers confirm that he knew whereof he spoke. And historians of the 19th Century English legal system largely confirm his account.
First, we must note the tiny size of the system. As late as 1854, the entire judiciary of England and Wales sitting in courts of general jurisdiction numbered just fifteen.
Second, until 1855 there were severe statutory restrictions on the ability of entrepreneurs to create limited liability companies, a legacy of the time when the promoters of monopoly firms like the South Sea Company had successfully pulled up the ladder behind them to boost the value of their own shares.
Third, in the single most important sector of the Victorian industrial revolution, the railways, recent research has revealed that ‘English common law and common law lawyers had a profound and largely negative impact’. Solicitors were notorious as speculative railway share promoters, judges were publicly accused of favouritism and the Parliamentary Bar ran a nice little racket, effectively selling statutory approval for new rail lines.
What are we to make of this? Does history essentially refute the legal origins thesis that the common law trumps all other systems? Not quite.
For despite the evident shortcomings of the English legal system in the industrial age, there remains compelling evidence that it could and did adapt to the changes of the time, perhaps even in ways that facilitated the process as well as accommodating it. This point is best illustrated with reference to the 1854 Exchequer case – well known to law students on both sides of the Atlantic – of Hadley and Baxendale.
The dispute was between two Gloucester flour millers, Joseph and Jonah Hadley, and the London-based carriers Pickford & Co. The Hadleys had sued Pickfords for the full amount of their losses – including foregone profits – resulting from late delivery of a replacement hand-crafted mill shaft. It’s no coincidence that Pickfords are still around today and the Hadleys’ firm, City Flour Mills, is not.
For although the local jury decided for the Hadleys, the appellant judges in London reversed their decision. According to the American judge and legal scholar Richard Posner, Hadley and Baxendale enshrined the principle ‘that where a risk of loss is known to only one party to the contract, the other party is not liable for the loss if it occur’.
It was later said of the original Assize judge, Sir Roger Crompton, that he ‘never recognized the notion that the common law adapts itself by a perpetual process of growth to the perpetual roll of the tide of circumstances as society advances’.
That was certainly not the approach of the appeal judges, Barons Alderson, Parke and Martin, who – in the words of a modern commentator – ‘refashioned the substantive law of contract damages’.
As Alderson reasoned: ‘The only circumstances… communicated by the plaintiffs to the defendants at the time the contract was made were that they were millers whose mill shaft was broken. There was no notice of the ‘special circumstances’ that the mill was stopped and profits would be lost as a result of delay in the delivery of the shaft.”
So the loss of profits couldn’t be taken into consideration in estimating damages. To put it really crudely, this was a ruling that favoured big over small business – but that is not really the important point. The point is that Baron Alderson’s reasoning illustrates very well how the common law evolves – a process elegantly described by Lord Goff in the 1999 case of Kleinwort Benson and Lincoln City Council:
When a judge decides a case which comes before him, he does so on the basis of what he understands the law to be. This he discovers from the applicable statutes, if any, and from precedents drawn from reports of previous judicial decisions… In the course of deciding the case before him he may, on occasion, develop the common law in the perceived interests of justice, though as a general rule he does this ‘only interstitially’… This means not only that he must act within the confines of the doctrine of precedent, but that the change so made must be seen as a development, usually a very modest development, of existing principle and so can take its place as a congruent part of the common law as a whole.
I believe this gives an invaluable insight into the authentically evolutionary character of the common law system. In this lecture, however, I want to address a different question: How good in practice is the rule of law in the West – and in particular in the Anglosphere – today? There are four threats I would identify.
First, we must pose the familiar question about how far our civil liberties have been eroded by the national security state – a process that in fact dates back almost a hundred years to the outbreak of the First World War and the passage of the 1914 Defence of the Realm Act. Recent debates about the protracted detention of terrorist suspects are in no way new. Somehow it’s always a choice between habeas corpus and hundreds of corpses. (Audience Laughter)
A second threat is the very obvious one posed by the intrusion of European law – with its civil law character – into the English legal system, in particular the far-reaching effects of the incorporation into our law of the 1953 European Convention on Fundamental Rights and Freedoms. This may be considered Napoleon’s revenge: a creeping Frenchification of the common law.
A third threat is the increasing complexity – and sloppiness – of statute law. A grave problem on both sides of the Atlantic as the mania for elaborate regulation spreads through the political class.
A fourth threat – especially apparent in the United States – is the increasing cost of the law: an estimated $1.7 trillion a year, according to the U.S. Small Business Administration Report, in additional costs arising from compliance with regulations. On top of that come the costs arising from the U.S. system of tort law, which the Pacific Research Institute puts at more than 2.2 per cent of U.S. GDP in 2003.
Well, one may argue about such figures. But my own personal experience tells a similar story: merely setting up a new business in New England involved significantly more lawyers and much more in legal fees than doing so in old England. Experts on economic competitiveness, like Michael Porter of Harvard Business School, define the term to include the ability of the government to pass effective laws; the protection of physical and intellectual property rights and lack of corruption; the efficiency of the legal framework, including modest costs and swift adjudication; the ease of setting up new businesses; and effective and predictable regulations.
Evidence that the United States is suffering some kind of institutional loss of competitiveness can be found not only in Porter’s recent work but also in the World Economic Forum’s annual Global Competitiveness Index and, in particular, the Executive Opinion Survey on which it’s partly based. The survey includes 15 measures of the rule of law, ranging from the protection of private property rights to the policing of corruption and the control of organised crime.
It’s an astonishing yet scarcely acknowledged fact that on no fewer than 15 out of 15, the United States now fares markedly worse than Hong Kong. In the Heritage Foundation’s Freedom Index, too, the U.S. ranks 21st in the world in terms of freedom from corruption, a considerable distance behind Hong Kong and Singapore.
Perhaps the most compelling evidence of all comes from the World Bank’s Indicators on World Governance, which suggest that, since 1996, the United States has suffered a decline in the quality of its governance in three different dimensions: government effectiveness, regulatory quality and the control of corruption.
Compared with Germany or Hong Kong, the U.S. is manifestly slipping behind. One consolation is that the United Kingdom doesn’t appear to have suffered a comparable decline in institutional quality.
If the rule of law, broadly defined, is deteriorating in the United States, where is it getting better? I recently delved into the Bank’s treasure trove, the World Development Indicators database, to see which countries in Africa are ranked highly in terms of:
1. The quality of public administration;
2. The business regulatory environment;
3. Property rights and rule-based governance;
4. Public sector management and institutions; and
5. Transparency, accountability and corruption in the public sector
The countries that appear in the top twenty developing economies in four or more of these categories are Burkino Faso, Ghana, Malawi and Rwanda.
Another approach I’ve taken is to look at the IFC’s Doing Business reports since 2006 to see which developing countries have seen the biggest reduction in the number of days it takes to complete six procedures: starting a business, getting a construction permit, registering a property, paying taxes, importing goods and enforcing contracts.
The African winners are, in order of achievement, Nigeria, the Gambia, Mauritius, Botswana and Burundi. Other emerging markets on the right track are Azerbaijan, Croatia, Iran, Malaysia and Peru. Yes, I did say Iran – but I would hold off on investing there this year. (Audience Laughter)
By contrast, The People’s Republic of China has achieved astonishing growth without good legal institutions and without much improvement in them. However, many scholars argue that if China does not now transition to the rule of law, there will be a low institutional ceiling, limiting its future growth.
The case of Bo Xilai’s anti-corruption campaign in Chongqing illustrates just how far China still is from the rule of law.
As He Weifang has pointed out, the Chongqing judges essentially acted as an arm of Bo’s regime, accepting extorted confessions and omitting cross-examination. For years, He Weifang has campaigned for judicial independence, the accountability of the National People’s Congress, especially with regard to taxation, the freedom of the press and the conversion of the Communist Party into a ‘properly registered legal entity’, subject to the law – including the currently meaningless rights in Article 35 of the PRC Constitution.
For those of us who live in the West, where lawyers often seem to have become their own vested interest, it’s strange to encounter lawyers who aim at this kind radical change. Today, however, Chinese lawyers – who numbered just 150,000 in 2007 – are a crucial force in China’s rapidly evolving public sphere.
Recent surveys suggest that they are ‘strongly inclined towards political reform… and are profoundly discontented with the political status quo’.
To read statements like the following, from a lawyer in Henan province, is to be reminded forcibly of a time when lawyers were in the vanguard of change in the English-speaking world, too:
‘The rule of law is premised on democracy; rights are premised on the rule of law; rights defence is premised on rights; and lawyers are premised on rights defence.’
The fall of Bo Xilai this year is one of a number of signs that elements within the Communist Party hear these arguments.
In a recent speech in Shenzhen, Zhang Yansheng, secretary general of the academic committee for National Development and Reform, argued that – and I quote – ‘we should shift towards reform based on rules and law’, adding ‘if such reform does not take off, China will run into big trouble, big problems.’
What we don’t know is whether or not China’s next experiment with importing the essentially Western notion of the rule of law will be more successful than past attempts. With good reason, He Weifang warns against naive imitation of the English, or American, legal systems.
In Shakespeare’s A Midsummer Night’s Dream, he writes in a rather engaging aside:
‘A person was changed into a donkey, and the other person cried, “Bless thee! Thou art translated’”
The introduction of a Western system to China is just like this. Common law translated into Chinese might well turn out to be like Bottom: a donkey, if not an ass.
Like the human hive of politics or the hunting grounds of the market economy, the legal landscape is an integral part of the institutional setting in which we live our lives. Like a true landscape it’s organic, the product of slow-moving historical processes – a kind of judicial geology.
But it is also a landscape in the sense of Capability Brown: it can be improved upon. And it can also be made hideous – even rendered a desert – by the rash imposition of utopian designs. We may imagine Oriental gardens in England and English gardens in the Orient. But there are limits to what transplantation can achieve.
Once-verdant landscapes can become desiccated through natural processes, too. Mancur Olson used to argue that, over time, all political systems are likely to succumb to sclerosis, mainly because of rent-seeking activities by organised interest groups. Perhaps that is what we see at work in the United States today. Americans could once boast proudly that their system set the benchmark for the world; the United States was the rule of law. But now what we see is the rule of lawyers, which is something different. It’s surely no coincidence that more than a third of Senators are lawyers, and a quarter of members of the House of Representatives. But how is the system to be reformed if, as I’ve argued in these lectures, there’s so much that is rotten within it: in the legislature, in the regulatory agencies, in the legal system itself?
The answer, as I shall argue in my final Reith lecture, is that reform – whether in the English speaking world or the Chinese speaking – must come from outside the realm of public institutions. It must come from the associations of civil society. It must come, in short, from us: the citizens.
Thank you very much. (Audience Applause)
